La protección jurídica de las personas mayores

Tomás Merín Cañada
Gabinete de Trabajo Social Grupo 5. Madrid

Introducción

La protección de las personas mayores tiene su referencia más básica en el artículo 50 de la Constitución que se refiere de manera genérica al bienestar personal de quienes alcanzan edades elevadas.
La importancia que están alcanzando las personas mayores en nuestro país, y en toda Europa, como colectivo, es notable, y ello es debido en un alto grado a su cada vez mayor número, es decir, a su importancia cuantitativa en la sociedad, en términos demográficos, o lo que es lo mismo, el progresivo envejecimiento de la sociedad, y la mayor expectativa de vida que hace que los que aún no somos muy mayores empecemos a preocuparnos de como será nuestra vida cuando lo seamos.
Es cierto que cada día hay una valoración más intensa de todo lo juvenil, se percibe una fuerte resistencia a aceptar el envejecimiento, precisamente porque la vida se alarga y una vez atrasada la muerte en nuestra perspectiva vital lo que los seres humanos desean es que esa vida más larga sea una prolongación de la juventud. La ciencia de momento solo nos da satisfacción a medias y la prolongación de la vida aún no frena el envejecimiento, lo que hace que cada vez estén vivas más personas más mayores, y más personas sufran graves deterioros personales, niveles altos de envejecimiento que alteran de manera esencial sus capacidades vitales y limitan su autonomía funcional, dejándolas en situación de dependencia respecto de terceras personas que deben procurarles cuidados.
Uno de los fenómenos que caracteriza la sociedad de nuestros días es precisamente el alto número de personas mayores dependientes y la necesidad de arbitrar fórmulas socialmente efectivas para su atención ya que la evolución de la estructura familiar impide que pueda ser este al ámbito de contención en una gran mayoría de casos y de la mano de esas nuevas formas de servicios profesionalizados nace la evidencia de atender también, además de sus necesidades sanitarias y de vida cotidiana, sus necesidades de protección jurídica para asegurar su adecuada atención, la correcta defensa de sus intereses y prevenir cualquier peligro de abuso sobre su persona o bienes.

Protección Jurídica

Hablar de Protección Jurídica de las personas mayores es hablar de temas muy diversos relacionados con la familia, la salud, las pensiones, la vivienda, etc. No podemos plantearnos tantos temas en esta ocasión sin correr el riesgo de darles un tratamiento excesivamente simplista y superficial. Por ello debemos acotar esta exposición a la Protección Jurídica de las personas mayores dependientes.
La necesidad de plantearnos este problema nace de una concatenación de hechos:

• Aumento del número de personas mayores
• Aumento de la edad de las personas mayores
• Aumento del número de personas mayores con graves deterioros cognitivos y situaciones de dependencia.
• Aumento del número de personas susceptibles de recibir protección jurídica dada su falta de autonomía personal.

La protección jurídica de las personas mayores que por razón del deterioro progresivo de sus capacidades psicofísicas llegan a una situación de dependencia absoluta de terceras personas para el desarrollo de las actividades de la vida diaria y desde luego para tomar decisiones importantes sobre su persona o bienes, se plantea en nuestro Ordenamiento por medio de la incapacitación.
La declaración de incapacidad de una persona, incluso en el caso de su evidente falta de autonomía y capacidad de autogobierno, debe ser acordada judicialmente, mediante el correspondiente proceso desarrollado con las necesarias garantías.

Conceptos esenciales
Llegados a este punto antes de continuar dando por sobreentendidos unos cuantos conceptos jurídicos, y teniendo en consideración que me dirijo a un colectivo de profesionales entre los que no suelen abundar los juristas, creo que merece a pena que nos detengamos un momento para dejar sentados algunos conceptos y puedan. valorarse mejor sus consecuencias cuando los utilicemos a partir de ahora.
El Derecho es el instrumento de que se valen los seres humanos para regular las condiciones de su convivencia, es el medio de que se valen para relacionarse y ordenar su vida en común, es decir la sociedad.
Según nos explican los profesores Diez-Picazo y Gullón, el hombre y la vida social son la razón del Derecho, pues sin ellos sería inútil la función organizadora de la convivencia social del Derecho.
El reconocimiento de que todo hombre, ser humano, es persona, resulta hoy evidente, es más no se considera suficiente reconocer que el hombre es persona y que por ello es sujeto de relaciones jurídicas, hoy consideramos que las normas jurídicas deben estar en función de la dignidad de las personas.
No se concibe que la cualidad de persona sea algo arbitrario que pueda ser o no atribuido por una norma, la condición de persona es inherente a la naturaleza y dignidad de los seres humanos.
Desde un punto de vista estrictamente formal se puede afirmar que jurídicamente persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, o lo que es lo mismo de devenir sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas. Así entendido el concepto de persona es equivalente al de sujeto de Derecho.
No debemos confundir el término persona, concebido tal y como lo hemos expresado, con la idea de personalidad. Esta es la aptitud para ser persona, es decir en un sentido estricto, para ser sujeto de relaciones jurídicas, como dice Lasarte el reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones. Como ya hemos dicho, hoy tal aptitud se considera inherente a los seres humanos, de ahí se deduce su condición de personas, jurídicamente hablando. En otros tiempos era reconocida por las leyes solo a determinados seres humanos. Actualmente esa posibilidad de reconocimiento por parte del ordenamiento ha quedado reducida a los supuestos de personas jurídicas.
La Profesora Roca Trías a señalado las características fundamentales de la personalidad

a) Es una cualidad abstracta, se predica de la persona como tal, sin fijarse en hechos o circunstancias concretas.
b) Se trata de una condición previa a la adquisición de derechos y obligaciones.
c) No es graduable. No se puede tener parcialmente.
d) Se encuentra sustraída del ámbito de la autonomía de la voluntad, no es negociable.
e) Su existencia determina el derecho a la igualdad de trato.

La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona tiene reconocida tal facultad por el ordenamiento. Es condición jurídica intrínseca de la personalidad. Como señala el profesor Lasarte, no admite graduaciones, se tiene o no se tiene
La capacidad de obrar es la aptitud o idoneidad para real izar eficazmente actos jurídicos, o dicho de otro modo para ejercer derechos y asumir obligaciones. La regla general es presumir capacidad plena a todas las personas, pero cabe su limitación. Esta siempre deberá estar sancionada por una ley o una resolución judicial y debe interpretarse restrictivamente.
En atención al tipo de acto de que se trate la ley puede establecer requisitos especiales para su realización, tanto para facilitar su práctica reduciendo las exigencias de capacidad de obrar ó por el contrario elevando la rigurosidad de las condiciones de ejercicio. En estos supuestos algunos autores hablan de capacidad especial y no de limitaciones.
También se distingue entre prohibiciones de actuar en determinados casos para personas que se encuentran en especiales y concretas situaciones frente a las limitaciones a las que se otorga una eficacia general.
Solo se admiten en Derecho, la limitación de la capacidad de obrar de los menores de edad y la de los incapaces de autogobernarse. La primera, establecida por la Ley debe ser interpretada restrictivamente de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1/1995, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. La segunda requiere declaración judicial.
Es importante insistir en que toda persona desde el momento del nacimiento ostenta plena capacidad jurídica y atendiendo a su situación de dependencia y la necesidad de evolución que requiere para adquirir su plena capacidad de autogobierno la ley prevé que su capacidad de obrar quede limitada hasta la mayoría de edad, momento en el que se le reconoce su plena autonomía jurídica y personal y pasa a ser considerado responsable de sus actos y sus consecuencias.
Fuera del supuesto de la menor edad no cabe la posibilidad de que nadie tenga su capacidad de obrar limitada salvo que expresamente así se declara por un juez, en atención a las circunstancias que esa persona pueda tener que le impidan un real autogobierno de su persona o bienes y que aconsejan, en su propio beneficio que otra persona vele por su bienestar y sus intereses. El procedimiento que debe desarrollarse para llegar a esa situación de especial protección de una persona que conlleva la limitación de su capacidad de obrar, es decir que sus actos no van a tener consecuencias jurídicas se denomina incapacitación.

La incapacitación
La incapacitación precisa de un procedimiento especifico pleno de formalidades (menor cuantía) que se pretende sirvan de garantías para el esclarecimiento de la verdad, y en todo caso para asegurar el derecho de defensa del presunto incapaz. Como señala el profesor Lasarte privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. La necesidad de limitar las posibilidades de actuaciones arbitrarias e interesadas impone la existencia de controles que verifiquen que cuantas medidas se adopten lo son en todo caso
en beneficio de quien verdaderamente resulta ser incapaz de gobernar su propia vida.
La incapacitación de una persona debe estar fundamentada en alguna de las causas que expresamente señala el artículo 200 del Código civil:
Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
Se puede tratar pues, tanto de una enfermedad como de una deficiencia y ambas pueden afectar física o psíquicamente a la persona, pero en todo caso, sea cualquiera de ellas la causa inmediata de la incapacitación, requiere dos notas determinantes: primeramente su carácter persistente, no basta la simple enajenación temporal o pasajera, debe permanecer en el tiempo y persistir; en segundo lugar se requiere que impida el autogobierno de la persona afectada, es decir que prive efectivamente de autonomia, de capacidad de decisión, de voluntad, de consentimiento, al menos en condiciones que impidan la correcta defensa de los propios intereses y del cuidado personal.
La incapacitación de una persona está, debe estar en todo caso, establecida en beneficio de dicha persona, por ello y para prevenir cualquier situación que pueda concurrir y permitir una buena adaptación de la protección jurídica a las condiciones de cada caso, la regulación actual de la materia, goza de un alto grado de flexibilidad que se manifiesta por una parte en la posibilidad de graduar la incapacitación, así el artículo 210 del Código señala que la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los limites de ésta. Esto quiere decir que, como señalan los profesores Diez-Picazo y Gullón, la situación de incapacidad supone una limitación de la capacidad de obrar de la persona así declarada pero no idéntica para todos los incapaces.
Por otra y como segunda manifestación de esa flexibilidad, destacada por la doctrina jurídica a la que hacíamos referencia, la sentencia que declara la incapacidad de una persona no tiene efectos de cosa juzgada, es decir puede ser revisada y modificada. El Código civil lo explica perfectamente al indicar en el articulo 212 que sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida.
La incapacitación de una persona debe ser instada por las personas que le son más allegadas y en consecuencia más deben mirar por su bienestar. El Código llama en primer lugar para promover la declaración al cónyuge, sino a los descendientes y en su defecto a los ascendientes o hermanos
Los incapacitados deben ser representados legalmente por otras personas o ver su propia capacidad complementada para determinados actos, de ello se ocupa el ordenamiento mediante las instituciones de la tutela y Facuratela.

Funciones protectoras
Señala el artículo 215 del Código civil: la guarda o protección de la persona o bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:

1. La tutela.
2. La curatela.
3. El Defensor judicial

Es difícil trazar fronteras nítidas y precisas entre estas tres figuras, no obstante se hace preciso ensayar la diferenciación conceptual entre ellas como medio de clarificar su funcionalidad a quienes son extraños a estas materias. Para ello podemos seguir al profesor Lasarte quien con mayor autoridad ha recorrido ya ese camino señalando que el tutor es el representante legal del incapacitado con carácter estable, mientras que el curador imita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela sin sustituirlo, ni ser propiamente su representante. El defensor judicial se caracteriza por su ocasionalidad, asimilándose tendencialmente sus funciones a las del curador más que a las del tutor.
Las denominadas funciones tutelares o protectoras según señala el artículo 216 del Código constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
Como se ha indicado la expresión funciones tutelares no debe entenderse referida en exclusiva a las actividades propias del tutor sino que, bien al contrario, interpretándola en un sentido amplio, hemos de considerar que afecta a las figuras de guarda legal y protección antes señaladas. No obstante y dado que a los efectos de estas notas la institución más relevante es sin duda alguna la tutela, a ella vamos a dedicar el grueso de lo que resta de exposición.

Nombramiento
El nombramiento del tutor y curador debe ser hecho por el Juez, y el Código civil prevé un orden de ejercicio sobre la base del llamamiento inicial del cónyuge, subsidiariamente de los padres y en último lugar a descendientes, ascendiente o hermanos. En todo caso señala el artículo 234 que el Juez podrá en beneficio del incapacitado alterar el orden señalado e incluso prescindir de las personas mencionadas; para los casos en que no puede contarse con tales personas indica el articulo siguiente de la norma que "el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste considere más idóneo.'
La reforma de la tutela llevada a cabo en el derecho civil catalán ha permitido la introducción de la denominada "autotutela". Se trata, pese a que el nombre pueda sugerir otro contenido, de un mecanismo en base al cual una persona puede designar a quienes en caso de necesidad desea que asuman sobre él funciones tutelares, así como determinar aquellas personas que en ningún caso desea que ejerzan estas funciones sobre su persona y/o bienes.
Esta modalidad de nombramiento de tutor tiene su antecedente más inmediato en las posibilidades legales de los artículos 234 y 245 que permiten la designación de tutor de los hijos por los padres en disposiciones de última voluntad y la exclusión expresa de quienes determinen en testamento o documento notarial, respectivamente; y no dispone por el momento de reconocimiento legal en ninguna otra legislación ni territorio de nuestro país.
La tutela desde la reforma de la Ley en esta materia en 1983, admite en el artículo 242 que la tutela pueda ser ejercida por una persona jurídica, siempre que no aliente ánimo de lucro y entre sus fines figure la protección de menores e incapacitados.
Para ser tutor o curador es preciso estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles y que no concurra en ellos ninguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos 243 y 244 y que aquí no reproducimos por su extensión.
Como hemos señalado el ejercicio de las funciones tutelares es obligado, aunque en caso de que sus titulares se conduzcan mal en su desempeño, incumplan los deberes propios del cargo, las ejerzan con ineptitud, surgieren problemas de convivencia graves y continuados o incurran en causas legales de inhabilidad podrán ser removidos judicialmente, artículo 248.
El que haya sido nombrado tutor o curador puede excusarse del ejercicio del cargo en un plazo máximo de quince días, por los motivos señalados en al artículo 251 que son: "cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa resulte excesivamente gravosos el ejercicio del cargo." Pudiéndose también alegar dichas causas de excusa en caso de que sobrevengan posteriormente, durante el ejercicio del cargo.
Las personas jurídicas que sean designadas para ejercer funciones tutelares solo podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.

La tutela
Como de manera clara explicó el notario López Burniol, la tutela del incapaz no coincide exactamente con la tutela del menor de edad, pues en el primer caso el contenido de la institución viene determinado por el contenido de la sentencia de incapacitación y solo se aplicará con carácter subsidiario el contenido de las reglas generales establecidas en la legislación.
Como regla general la tutela se ejerce por un solo tutor, aunque existen algunos supuestos recogidos por la ley en que podrán actuar dos personas, en este caso también la ley específica cuando actuarán solidariamente y cuando deberán hacerlo conjuntamente que es la regla general.
El Juez al dar posesión al tutor podrá exigirle la constitución de una fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones. En los primeros sesenta días el tutor deberá realizar el inventarío de los bienes del tutelado: y queda obligado a cuidar del tutelado y de sus bienes con la diligencia de un buen padre de familia aunque siempre en el marco de actuación definido por la sentencia de incapacitación.
El tutor debe recabar autorización judicial para realizar algunos actos en nombre del tutelado, el articulo 271 se refiere a:

1. lnternar al tutelado en un establecimiento de salud mental.
2. Enajenar o gravar bienes inmuebles establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa el derecho de suscripción preferente de acciones.
3. Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.
4. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar ésta o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre del tutelado salvo en casos urgentes o de escasa cuantía.
7. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.
8. Para dar y tomar dinero a préstamo.
9. Para disponer a titulo gratuito de bienes o derechos del tutelado
10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra el tutor o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

El tutor puede percibir una retribución si el patrimonio del tutelado lo permite correspondiéndole al Juez la determinación de su importe.
La tutela de los incapacitados se extingue por el fallecimiento del tutelado o por dictarse nueva resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o modifique la sentencia que la declaró. Producida la extinción el tutor deberá rendir cuentas de su gestión ante el Juez en un plazo máximo de tres meses, resolviendo éste sobre su aprobación.

La Curatela
Si la tutela es quien marca el régimen general de la protección de las personas incapacitadas judicialmente la curatela es la figura de excepción.
La curatela es aplicable según el artículo 287 del Código civil, únicamente a aquellas personas a quienes una resolución judicial "coloque de manera expresa bajo esa forma de protección en atención a su grado de discernimiento".
El objeto de la curatela de los incapacitados es asegurarles la asistencia del curador en aquellos actos que señale la sentencia que la establece, y si no los señala dice el artículo 290 que se entenderá que se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan autorización judicial.
Los actos realizados sin la intervención del curador cuando ésta fuere preceptiva serán anulables como mecanismo de defensa de los intereses del incapacitado.

La Guarda de hecho
Una brevísima referencia a este concepto introducido en nuestro Corpus civile en la reforma de 1983 y que es objeto de extrañas interpretaciones en algunas ocasiones. La guarda de hecho es una situación ajena a la legalidad, se produce de hecho, fruto de la convivencia entre las personas, fundada en razones de afecto, solidaridad u otras pero en todo caso metalegales. El Código se imita a regular algunos efectos de la existencia de esa situación fáctica, y asume una actitud algo chocante frente al conocimiento de su existencia por el Juez o el Fiscal ya que ello no parece acarrear la consecuencia de "legalizar la situación" mediante la constitución de la función protectora correspondiente pudiéndose limitar a establecer medidas de control y vigilancia según lo establecido en el artículo 303, entrando en clara contradicción con el contenido de los artículos 203 y 228 que si parecen abundar en el sentido contrarío, es decir en la necesidad de proceder a regularizar la situación jurídicamente.
Merece la pena hacer breve mención del deficiente tratamiento aportado por estas normas reguladoras de la guarda de hecho con relación al propio guardador, el cual a tenor de lo previsto en el artículo 229 está obligado a promover la constitución de la tutela, condición respecto de la que ahora nada se dice.
La importancia de la guarda de hecho radica en su frecuente existencia, aparentemente inadvertida por sus propios protagonistas que desconocen las responsabilidades en que puedan estar incurriendo. En tanto que situación de hecho no parece conveniente su excesiva duración, recomendando la normalización jurídica de la situación. Como expresión de solidaridad es encomiable y no debe despreciarse lo que puede aportar en la simplificación y agilización de algunas actuaciones jurídicoadministrativas como ha señalado Martínez Maroto.

Situaciones prácticas

Intentando reconducir esta somera excursión jurídica a las situaciones prácticas que con frecuencia encontramos en el ejercicio profesional, con relación al cuidado y atención de personas mayores, podemos sintetizar las diferentes posibilidades apuntadas en tres grandes categorías:

Persona capaz - Autónomo
Incapacidad no declarada - Guarda de hecho
Incapacidad declarada - Tutela

Es evidente que las situaciones posibles son muchas más, pero a fin de que estas líneas puedan ser útiles, especialmente a los profesionales no juristas, nos olvidamos de situaciones provisionales e intermedias para partir de esta simplificación que como ya he dicho responde a la generalidad de las situaciones prácticas.
No obstante me siento obligado a recordar que la incapacitación puede, y debe, ser graduada por el Juez, lo que favorece la existencia de situaciones diferenciadas en las que a veces convendrá la constitución de la curatela o de tutelas parciales o con facultades expresamente delimitadas.
Lo cierto es que sin perjuicio de otros problemas, a algunos de los cuales también se hará referencia más adelante, hay dos aspectos que suelen ser destacados como particularmente problemáticos para la protección jurídica de los mayores desde la perspectiva de los profesionales que les atienden: ¿quién debe tomar la iniciativa para su incapacitación?, y ¿cómo garantizar que el ingreso en una residencia se hace con el debido respeto a la voluntad del anciano, las necesidades o posibilidades de la familia y a la ley?.

Promover la incapacitación
Respecto de la primera cuestión, para poderla analizar someramente debemos destacar que hay dos factores esenciales que deben tenerse en cuenta para diferenciar supuestos: la existencia o no de familiares y el lugar de residencia del sujeto, domicilio familiar o personal o centro residencial.
La existencia de familia es determinante pues el artículo 202 del Código civil afirma taxativamente. "Corresponde promover la declaración (de incapacidad) al cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, a los ascendientes o hermanos del presunto incapaz."
Corresponde pues a la familia del presunto incapaz la primera responsabilidad en cuanto a facilitarle la protección jurídica que su situación demande. Y ello tanto si se encuentra en el domicilio familiar como si es atendido en algún centro o institución.
En el caso de no existir familiares, o de que incumplan la obligación legal, corresponde al ministerio Fiscal promover la declaración. A tal fin los profesionales que conozcan el caso, especialmente si se trata de funcionarios públicos (profesionales de servicios públicos: sanitarios, sociales) tienen el deber de poner la situación en conocimiento del Ministerio Fiscal para que pueda proceder de la manera citada tal y como ordena el artículo 203 del Código.
A mayor abundamiento, el artículo 204 establece que "Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación".
En caso del incumplimiento de esta obligación por los diferentes familiares llamados por la ley, corresponde a quien conozca la situación comunicarla a la Fiscalía para que sea este Ministerio Público quien proceda a promover el correspondiente expediente jurisdiccional.
Es evidente que tras ese "quien conozca la situación" se encuentran reseñados aquellos funcionarios que tuvieren por motivos profesionales relación con el caso y desde luego cuantas personas sean o no funcionarias, tengan una relación directa con el presunto incapaz. En tal sentido, si éste estuviera siendo atendido en un Centro residencial y sus cuidadores comprobaran que tras reiterados avisos a la familia ésta no actúa en interés del mayor, o incluso que pudiera estar sacando algún provecho no legitimo de la situación de su familiar, deberá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la situación a fin de que promueva las actuaciones que mejor puedan proteger la persona y bienes del presunto incapaz.
La acción de los profesionales en este sentido debe ser siempre de carácter subsidiario, sometido a la iniciativa familiar y cuando se verifique que ésta no se produce, estimulándola y promoviéndola. Ante la ausencia de actuaciones o la de la propia familia como tal, los profesionales encargados de su cuidado deben asumir el papel de promotores y denunciar el supuesto a la Fiscalía.

El internamiento involuntario
En cuanto a la segunda cuestión planteada, el procedimiento de ingreso de las personas mayores dependientes en centros residenciales, podemos señalar que el problema ha cobrado en los últimos años algunos perfiles algo confusos como ahora procuraré explicar.
De antemano debe decirse que todo ingreso de una persona en un Centro que asume la función de domicilio estable debe formalizarse mediante el oportuno contrato, sea este de hospedaje, arrendamiento, prestación de servicios o cualquier otra clase, pero en todo caso debe quedar claro que se trata de un acto obligacional de carácter bilateral, con expreso y claro señalamiento de, al menos, sus consecuencias más esenciales.
La mayor parte de las Comunidades Autónomas han regulado ya esta obligación de formalización de la relación jurídica creada con cada usuario, tanto si el Centro es de titularidad pública, como privada; estableciendo el contenido mínimo que deben tener tales documentos.
Clara esa primera cuestión, debemos ahora diferenciar las situaciones que surgen en razón de las circunstancias personales de la persona que va a ingresar en el Centro.

Llamamiento legal para promover la incapacitación (Tabla 1).

Si se trata de alguien con plena capacidad y autonomía suficiente como para consentir con eficacia, el acto no plantea más problemas que cualquier otro negocio jurídico que pretenda llevar a cabo. Depende única y exclusivamente de su voluntad soberana el decidir lo que mejor convenga, a su juicio, a sus intereses.
En el supuesto de una persona que ha sido objeto de incapacitación judicial en atención a sus condiciones de salud, será de aplicación el régimen general someramente expuesto y en consecuencia será su Tutor quien deba proveer los mejores medios para su bienestar, si para ello debe procederse a su ingreso en un Centro de atención gerontológica o geriátrica, debe ser el Tutor quien asuma la responsabilidad de hacerlo y formalizar cuanta documentación sea precisa. Cabe plantearse si es precisa autorización judicial o no para este tipo de ingreso. El Código civil dedica su artículo 271 a desgranar los posibles actos del Tutor que precisan de autorización judicial. El internamiento del tutelado solo lo plantea cuando se trate de ingreso en un Centro de salud mental, lo que en un sentido estricto no es el caso, aunque hay autores que plantean algunas dudas sobre la última consideración que debe darse al ingreso de una persona demenciada en un Centro de Atención especia izada, aunque formalmente se le denomine Residencia de Ancianos o de Personas Mayores.
Los casos donde las dudas aparecen con plena fuerza y sobre los que cabe llamar la atención de los profesionales para que dispongan de criterios claros que les permitan discriminar situaciones de abuso que puedan percibir, es el de las personas no incapacitadas legalmente pero en un estado real de absoluta dependencia que les impide materialmente poder asumir decisiones, y ni siquiera se puede tener seguridad en si aceptan voluntariamente o no el ingreso. Son muchas las ocasiones en que llevada de sentimientos y convicciones profundas la persona, aún consciente de la gravedad de su estado, desea permanecer en el lugar en el que ha pasado largos años de su vida, rodeado de sus objetos íntimos y en los espacios que le son familiares, por ello manifiesta de manera clara su negativa al internamiento aunque razonablemente este sea la medida más aconsejable y adecuada para darle la atención que requiere su estado.
Es un hecho bastante frecuente, dado que los internamientos en muchas ocasiones se retrasan todo lo posible y se producen cuando se llega a un
estado de perdida funcional muy grave que hace inviable el cuidado de la persona en el domicilio familiar. Son entonces los hijos, u otros parientes, los que asumen la toma de decisiones y llegan a firmar el correspondiente contrato en nombre de su familiar. Tal procedimiento es sumamente peligroso pues la no incapacitación legal nos priva del elemento legitimo de limitación de la capacidad de esa persona y cualquier otra consideración al respecto, jurídicamente es insostenible.
El tema nos aboca directamente al supuesto del internamiento involuntario o de presuntos incapaces sobre el que se ha escrito profusamente dada su trascendencia.
Durante muchos años el internamiento en establecimientos psiquiátricos en nuestro país solo estaba sometido a un control administrativo, la reforma de la Tutela por la Ley 13/ 1983 introdujo un efectivo control judicial que ha venido operando durante más de una década sobre la base del texto entonces establecido que especificaba:
"El internamiento de un presunto incapaz requerirá la previa autorización judicial,..."
Este texto abrigaba pocas dudas, todo el que pretendiera el ingreso en un Centro de Atención en régimen de internado de una persona presuntamente incapaz y contra su voluntad o al menos sin su consentimiento expreso, necesitaba autorización judicial. Era clara la inclusión en el ámbito de actuación de esta norma de las personas mayores que debían ingresar en un Centro residencial.
Abundando en este criterio tanto la Ley Orgánica 6/1984 de Habeas Corpus, que considera ilegalmente detenido a los ilícitamente internados en cualquier establecimiento o lugar, como el Código Penal de 1995 que sanciona al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad confirman la necesidad de contar con la voluntad de la persona internada, la de su representante legal o la autorización judicial correspondiente.
Actualmente el texto ha sido modificado por la Ley orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor, la cual en su afán de proteger los intereses y derechos de los menores ha formulada una nueva redacción que no ha previsto las consecuencias que se derivaban para otros colectivos de población y expresamente para la que a nosotros nos ocupa, los más mayores.
El texto del nuevo artículo 211 dice. "El internamiento por razón de trastorno psíquico, de una
persona que no esté en condiciones de decidirlo por si, aunque esté sometida a la patria potestad, requerirá autorización judicial...
Este cambio, ha resultado sustancial ya que se ha restringido enormemente el ámbito de actuación reduciéndolo únicamente a los casos de internamiento por razón de trastorno psíquico, lo que ha provocado que llegado el momento de la aplicación de la norma, los criterios interpretativos resulten muy divergentes, y así como se han alzado numerosas voces en la práctica y en la doctrina insistiendo en la necesidad de ofrecer esta posibilidad de protección y tutela judicial a los mayores, también han aparecido otras, recogidas incluso en resoluciones jurisdiccionales, que rechazan esa posibilidad y circunscriben la necesidad de autorización judicial únicamente a los supuestos de internamiento en Centros de Salud Mental y Salas psiquiátricas de los Hospitales.

Temas para el Debate

La protección jurídica de las personas mayores, contempla otros muchos aspectos además de los aquí señalados sobre los que habría bastantes comentarios que formular. Me he ceñido a algunos aspectos referidos especialmente a las personas que además de mayores se encuentran en situaciones de grave deterioro personal y en consecuencia dependientes de terceros para su cuidado y bienestar. Incluso sobre las previsiones jurídicas para su cuidado no hemos hecho más que una somera referencia a algunas de las normas más sustanciales, muchos aspectos y detalles quedan en el tintero; aunque espero tener ocasión en otro momento para comentarlos, pero me resisto a cerrar esta exposición sin dejar, al menos, un breve apunte de algunos temas que considero son cuestiones de futuro por lo que representan o la evolución que con el transcurso del tiempo puedan tener.

Tutela por Ministerio de Ley
Desde la práctica de la acción tutelar (no solo referida a mayores) se evidencia que la incapacitación y tutela de las personas se debate en el mantenimiento de un equilibrio entre la necesidad de amparo material, práctico y eficaz, inmediato; y la búsqueda de cautelas que garanticen suficientemente que la incapacitación no es una pura manipulación llevada a cabo con fines ilegítimos e inconfesables, en muchas ocasiones de mero interés económico.
La incapacitación de una persona no es procedimiento fácil precisamente por la voluntad del legislador de querer asegurar que el Juez, en todo caso, tenga posibilidad de verificar adecuadamente la realidad de los hechos. Eso puede provocar en ocasiones situaciones de real y material indefensión o desamparo del presunto incapaz, por la duración del procedimiento o la complejidad de ciertos trámites.
Para paliar esa tensión contradictoria entre seguridad (requiere tiempo) y eficacia (requiere celeridad) el ordenamiento ha dispuesto algunos mecanismos compensatorios: la posibilidad de que el Juez pueda acordar lo que estime más conveniente en interés del presunto incapaz (artículo 203); las previsiones de cara al internamiento urgente de una persona (artículo 211); etc.
No obstante se han alzado algunas voces proponiendo la creación de una modalidad de tutela por ministerio de la Ley, semejante o inspirada en la regulada en el artículo 172 del Código para los menores en situación de desamparo, para aquellos casos en que en atención a las condiciones de salud y vida de las personas se produzcan supuestos equiparables a los recogidos en dicho artículo.
Alternativamente se han propuesto otras medidas con la misma finalidad de ampliar el amparo jurídico y prevenir y evitar los abusos que en ocasiones se cometen contra los mayores que se encuentran en estas situaciones. Se trata de la posibilidad de otorgar efectos retroactivos a la declaración de incapacidad y también se ha sugerido que la legislación notarial contemple por separado la protección especial de las personas incapacitadas o que al menos se pueda asegurar que los actos que determinadas personas realicen, no estén faltos de la capacidad y voluntad mínimas para facilitar la anulabilidad de los actos de disposición viciados.
Como ideas nuevas merece la pena sean debatidas pese a los muchos riesgos que a simple vista parece que comportan, aunque no cabe duda que también aportarán nuevas ventajas.

La autotutela
La posibilidad que ofrece el derecho civil catalán de autodesignar a quienes se desea asuman funciones tutelares sobre la propia persona o rechazar a las que no se desea que las ejerzan en ningún caso, ha generado una amplia expectativa. Se trata de la figura de la autotutela, incorporada al ordenamiento por la Ley 11/1996 que reformó la Ley 39/199 1 ambas del Parlamento de Cataluña.
El nombre utilizado de autotutela no responde a la realidad de los hechos y genera una apariencia que nada tiene que ver con la realidad, ya que se trata únicamente de la designación de quién vaya a ejercer la función tutelar y no del autoejercio de ésta como la expresión parece indicar, sin embargo el apelativo ha hecho fortuna y frente a los propósitos de rebautizar la institución como 'delación hecha por uno mismo' nombre menos expresivo pero técnicamente más riguroso, se han alzado voces defendiendo su nomenclatura actual.
Todavía es pronto para evaluar una experiencia de este tipo que requiere del transcurso del tiempo para su asimilación por la sociedad y la extensión de su uso. En todo caso queda abierta la posibilidad de valorar la conveniencia de hacerla extensiva a otros territorios e integrarla en el Derecho común.

La Tutela institucional
La reforma de 1983 aportó entre otras muchas novedades la posibilidad de que personas jurídicas asumieran las funciones tutelares. Con ello se venia a poner coto a la práctica, nacida de la propia legislación anterior, de nombrar tutor a los Directores de los Centros en que se encontraban ingresadas las personas incapacitadas, y en la cual como acertadamente ha señalado Martínez Maroto concurren más problemas que ventajas para todas las personas implicadas.
Las nuevas posibilidades de acción tutelar se han expresado en varios modelos de actuación:
Modelo de gestión pública
El primer modelo o modelo de gestión pública viene definido por el objetivo de dar cumplida satisfacción a la demanda de cobertura de la función tutelar directamente desde el propio Sistema Público de Servicios Sociales. Tiene su expresión más elaborada en la Comunidad Autónoma de Madrid, donde se encuentra representado por la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos, creada por la Administración Autónoma en virtud de Ley de la Asamblea Legislativa Madrileña, y se encuadran en esta misma línea de actuación las Comunidades de Extremadura y Castilla - La Mancha que han generado unidades administrativas con funciones similares.
Modelo de iniciativa social
Es el modelo alternativo al anterior, su fundamentación estriba en la reflexión de que es la propia sociedad, en su conjunto, y por ende sus expresiones más nítidas de solidaridad, las Entidades sin Animo de Lucro, quienes deben asumir esta función, descargando a la Administración de una nueva actividad de protección social que repercuta negativamente sobre el gasto público. Es un modelo que en todo caso requiere que, aun aceptando su calificación como modelo de solidaridad, se le delimite apuntando su carácter privado, es decir de solidaridad privada. Debiendo en todo caso los poderes públicos velar para que ese carácter privado no facilite la utilización del recurso con fines expúreos y ajenos a la propia finalidad tuitiva de la institución tutelar que se pretende, convirtiéndola en mera excusa o instrumento de objetivos promocionales, publicitarios o comerciales.
Modelo mixto
Como su nombre indica se trata de una variante que acoge parte de los dos modelos anteriores. Partiendo de una idea de eficacia pretende utilizar de manera complementaria ambas iniciativas, la pública y la privada para intentar estimular la acción social privada a partir de una acción pública que además encierra un cierto refuerzo del papel de la Administración en esta materia, para conseguir agilizar las respuestas sociales y jurídica a través de una gestión privada de los recursos pero con el sustento de la financiación pública que la dote de seguridad y garantice su continuidad.
Dentro de este modelo cabe diferenciar las posibilidades de que los procesos se desarrollen en un doble esquema operativo:
Bilateral
El esquema bilateral, ofrece un diseño en el que la Administración juega prácticamente con una sola gran Entidad Tutelar que da cobertura a la multiplicidad de casos que puedan presentarse, sin diferenciar entre colectivos ni por las causas que han podido generar la situación de incapacidad u otras circunstancias concurrentes. La Entidad asume una gran cuota de responsabilidad así como se le impone una gran versatilidad a la hora del
ejercicio de la guarda y de la búsqueda de recursos de atención.
Multilateral
El esquema multilateral, suele responder a un criterio de gran pluralidad y especialización de las múltiples Entidades Tutelares que concurren. Tiene su fundamento en muchas ocasiones en un conocimiento previo de algún tipo de problemática específica, o algún tipo de relación de los promotores de la Entidad con el colectivo sobre el que trabajan. Este modelo favorece la multiplicación de las Entidades, corriendo el peligro de su atomización y difícil control por la Administración. Puede ser muy efectivo por su especialización, pero también puede ser muy limitado en cuanto a capacidad técnica y servicios ofertados.
Otros criterios permiten diferenciar modelos de Entidades que operan ya públicamente. Uno muy significativo puede ser la motivación de sus promotores y gestores. Es tradicional encontrar detrás de afamadas Entidades tutelares a padres o familiares de afectados que con su creación quieren canalizar la solidaridad de terceras personas para crear una red de autoayuda para sus familiares o descendientes
Este modelo recibe criticas desde el campo profesional y de las Administraciones públicas por considerar que se puede dar un deseo excesivo de ayuda que lleve a una cierta subjetivación de la solidaridad que redunde en la búsqueda de situaciones de privilegio.
Frente a ese modelo existe el estrictamente profesional, nacido de la voluntad de prestar un servicio por un grupo de profesionales, posiblemente especializados en técnicas precisas especialmente adecuadas al fin que se pretende y no personalmente vinculados a procesos de afectados.
Desde posiciones distintas se critica de excesivamente aséptica, en ocasiones, la práctica de este tipo de Entidades que pueden caer en un burocratismo superficial. También se apunta que no están libres de caer en actitudes de rutina con la circunstancia agravante de que en este caso el incentivo económico puede ser un motivo inductor y justificador de algunas actuaciones inaceptables.
Apostar por el desarrollo de uno u otro modelo no está exento de valores añadidos que en cada caso habrán de ponderarse, en todo caso potenciar el debate y favorecer que se desarrollen las entidades tutelares en condiciones adecuadas de control y calidad de servicios, solo puede aportar beneficios para las personas susceptibles de ser jurídicamente protegidas.

Nuevas instituciones de Derecho Comparado
Es bien sabido que el derecho comparado puede ser una magnífica fuente de conocimiento para conocer formulas de resolución de problemas diferentes o alternativas de las que regula nuestro ordenamiento, y un buen instrumento para seguir la evolución de instituciones con más arraigo o experiencia que en nuestro caso.
En ese marco de aportación de propuestas cabe indagar en nuestro entorno socio-jurídico para detectar novedades o experiencias que puedan enriquecer nuestro ordenamiento y mejorar la capacidad social de ofertar una real y efectiva protección a nuestros mayores e incapacitados en genera.
El derecho alemán ha modificado hace poco tiempo su régimen tutelar introduciendo importantes cambios en su código civil en virtud de Ley de modificación que entró en vigor en 1992. De las diversas figuras previstas para la protección y asistencia de las personas dependientes queremos destacar la existencia de la denominada Betreuung que se puede traducir por Asistencia.
Esta figura no incapacita a la persona asistida, dispone del auxilio de otra persona (el Betreuer o Asistente) que se ocupará de sus asuntos pero ello no le priva del derecho a realizar por si misma aquellos actos para cuya materialización conserve aún suficiente juicio. En consecuencia la capacidad jurídica de las personas queda determinada en razón de su capacidad natural.
Como señala Ferrer i Riba al describir la institución la concurrencia de una doble legitimación para realizar el mismo acto y el hecho de que la eficacia de un acto patrimonial dependa de la capacidad natural puede acarrear costes de seguridad en el tráfico, pero el legislador los ha preferido a los que suponen unos criterios rígidos y en ocasiones desajustados, por exceso o por defecto en la protección ofrecida por las instituciones tutelares.
Pese al carácter no incapacitante de la institución a fin de prevenir o evitar un grave peligro para la persona o patrimonio de la persona asistida el Tribunal que la constituye puede establecer que deba recabar el asentimiento del Asistente para la realización de determinados actos.
La Betreuung se constituye únicamente por vía jurisdiccional a petición de la propia persona interesada, o de oficio por el Tribunal, siempre que padezca una enfermedad física o una disminución corporal, intelectual o anímica que limite su autonomía total o parcialmente.
Esta figura se nos muestra como una tutela limitada, muy ajustada a las necesidades de personas con una capacidad reducida, con su autonomía personal limitada pero que en absoluto requieren una incapacitación completa ya que conservan un grado de capacidad de autogobierno lo suficientemente importante como para poder mantener un amplio ámbito de autonomía de su voluntad. Parece una institución muy perfilada que sin incurrir en la gravedad (por sus consecuencias) de la incapacitación es capaz de ofrecer un amplio espectro protector a las personas que se encuentran necesitadas de un cierto apoyo para su desarrollo social y personal.
Es sin duda una institución que requiere un pormenorizado estudio en busca de su posible adaptación a las realidades sociales de nuestro país. Creo que es de sumo interés que el tema quede planteado y se debata la conveniencia de avanzar en este camino de creación de figuras intermedias.

Ultimas consideraciones
Las necesidades de protección jurídica de las personas mayores seguramente son crecientes y no solo por razones cuantitativas. La sociedad actual no es precisamente un espacio convivencialmente acogedor para las personas vulnerables. Las ciudades actuales, los valores imperantes, las actividades más valoradas y deseadas, no suelen estar pensadas ni para niños ni para ancianos. La deshumanización que hace que se valore a veces más un perro de presa que el bienestar de un niño o un viejo justifica todo tipo de excesos. El fenómeno del maltrato, de la violencia doméstica no es ajeno tampoco a las personas de edad que una vez cumplido su ciclo vital socialmente productivo se ven, en ocasiones, tratadas con una ausencia absoluta de sensibilidad.
El maltrato de los mayores no pasa necesariamente por la violencia física, el desprecio, la ignorancia manifiesta, las expresiones de sobrecarga, el reproche contenido, resultan ser en muchos casos auténticas agresiones.
La utilización de los recursos económicos de los ancianos por encima o al margen de su voluntad encuentra mil justificaciones.
Debemos mantener la plena dignidad de la persona hasta sus últimas consecuencias y en especial en los casos de personas débiles y vulnerables, pues si aceptamos cualquier relajación acabaremos abriendo un foso cuyo fondo será difícil de encontrar y en el que cada vez cabrán más situaciones.
Desde el campo de la atención socio-sanitaria a los mayores, todos los profesionales debemos estar atentos a cuantos excesos puedan producirse en el trato a los usuarios, pues cada caso que ahora conozcamos y no se corrija será en el futuro un precedente de hechos aún más graves.
La protección de los mayores no solo ha de cubrir carencias de presente, representa también una acción preventiva de lo que ha de venir, por ello, para impedir el maltrato en el futuro debemos fomentar el buen trato desde ahora mismo.

Bibliografía

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